法考主观题答案之民事诉讼法与仲裁制度

貢獻者:i小帅 類別:简体中文 時間:2019-09-06 17:36:53 收藏數:70 評分:4
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20170406
1.S市三江区法院和S市二河县法院对本案有管辖权。《民事诉讼法》第28条规定,因侵权行为提起的
诉讼,有侵权行为地或者被告住所地法院管辖。S市二河县为被告郝志强住所地,S市三江区为侵权行为
地和被告包童新住所地。
2.本案一审当事人的确定不完全正确(或部分正确、或部分错误):(1)温茂昌作为原告、郝志强、包童
新作为被告正确,遗漏迟丽华为被告错误。温茂昌是受害人,与案件的处理结果有直接的利害关系,作
为原告,正确;(2)《侵权责任法》第85条规定,建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发
生脱坠落造成他人损害,所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的,应当承担侵权责任。郝
志强为楼房所有人,包童新为楼房使用人,作为被告,正确;(3)迟丽华作为楼房的所有人之一,没有列
为被告,错误。
3.(1)郝志强为该楼所有人、包童新为该楼使用人的事实、该楼三层掉下的窗户玻璃砸伤温茂昌的事实、
温茂昌受伤状况的事实、温茂昌治伤花费医疗费8500元的事实等,由温茂昌承担证明责任;(2)包童新
认为窗户质量存在问题的事实,由包童新承担证明责任;(3)包童新使用窗户不当的事实、温茂昌未经
楼房的主人或使用权人的同意擅自进到楼房的院子里的事实,由郝志强承担证明责任。
4.(1)一审案件的审理存在如下瑕疵:第一,遗漏被告迟丽华:作为楼房所有人之一,应当作为被告参
加诉讼。第二,一审法院通过包童新向郝志强送达开庭传票没有法律根据,属于违法行为;法院未依法
向郝志强送达开庭传票,进而导致案件缺席判决,不符合作出缺席判决的条件,并严重限制了郝志强辩
论权的行使。
(2)遗漏当事人、违法缺席判决、严重限制当事人辩论权的行使,都属于司法解释中列举的程序上严重
违法、案件应当发回重审的的行为,因此,二审法院应当裁定发回重审
20070406
1.(1)本案中被告人逾期提供证据的理由显然不成立,因此根据法条,如果法院采纳该证据的话需要对
当事人予以训诫和罚款。故本案中法院的做法欠妥。
(2)法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误,当事人为了达成调解协议
而对相关事实的认可,不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
2.成立。因为刘某去世后,将发生当事人的法定变更,其诉讼地位由其法定继承人承继;小刘作为刘某
之子,承继刘某的地位符合法律规定,可以作为本案的上诉人;小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。
3.二审法院根据自己查明的情况,对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少,不违
反法律的规定。
4.可以向刘某主张,因其与刘某存在雇佣关系;也可以向南河水电公司主张,因南河水电公司侵权
20080405
1.和解;向公司劳动争议调解委员会申请调解;向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;向法院起诉。
2.肖某应当对以下事实承担举证责任:①与甲公司存在劳动合同关系;②其受伤属工伤的事实;③各项
损失的事实;④未支付全额工资和奖金的事实。
甲公司应当对以下事实承担举证责任:①解除劳动合同的事实;②减少肖某住院期间工资报酬的事实。
3.肖某依法可以对医疗费、住院期间的工资申请先予执行;肖某应当向二审法院申请;先予执行的裁定
应当由B区法院执行。
4.①法院可采取以下与金钱有关的执行措施:查询、扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产;强制被
执行人加倍支付迟延履行债务的利息。
②法院可对甲公司采取罚款的强制措施;对甲公司的负责人可采取罚款、拘留的强制措施。
5.甲公司可以二审审判组织的组成不合法为由申请再审;可以向某省高级法院申请再审;执行程序继续
进行。
6.法官赵某向当事人泄露承办人信息;向当事人就法院未决案件提供法律咨询;法官赵某提出法律意见;
法官刘某在居住的小区花园私下会见原告肖某的代理人
20090405
1.根据本案叙述,当事人应当通过诉讼解决纠纷,因为双方的仲裁协议无效。但如果刘某向M仲裁委员
会申请仲裁,何某未在仲裁庭首次开庭前提出异议的,仲裁协议视为有效,当事人也可通过仲裁解决纠
纷。
2.刘某提出的回避申请由仲裁委员会主任决定,提出重新进行仲裁程序,由仲裁庭决定。何某提出的仲
裁协议效力的异议可以由仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。
3.(1)仲裁委员会直接指定首席仲裁员是错误的。因为只有双方当事人共同委托仲裁委员会主任或者在
规定期间内没有选定首席仲裁员的情况下,仲裁委员会才能指定仲裁员。
(2)仲裁员回避后,仲裁委员会主任直接另行指定一名仲裁员是错误的。因为仲裁员回避后,仍应当由
何某选任仲裁员,只有在何某委托仲裁委主任指定或者在规定期间内没有选定仲裁员的情况下,仲裁委
员会主任才能直接指定。
(3)仲裁庭继续进行仲裁的做法是正确的。理由有二:一是即使仲裁协议无效,当事人也只能在第一次
开庭前提出,在此之后提出不影响仲裁庭的审理;二是仲裁员回避后的程序进行问题由仲裁庭决定。
4.(1)刘某应当向乙市中级人民法院或丙市中级人民法院申请强制执行。因为根据司法解释的规定,对
仲裁裁决的申请执行,由被执行人住所地或者财产所在地的中级人民法院管辖。
(2)何某应当向甲市中级人民法院申请撤销仲裁裁决。因为根据法律的规定,仲裁裁决的撤销由仲裁委
员会所在地的中级人民法院管辖。
(3)受理执行的法院应当裁定中止执行。甲市中级人民法院裁定撤销仲裁裁决的,受理执行的法院裁定
终结执行。甲市中级人民法院裁定驳回何某撤销仲裁申请的,受理执行的法院裁定恢复执行。
5.如法院通知仲裁庭重新仲裁,且仲裁庭重新仲裁的,法院应裁定中止撤销程序;仲裁庭拒绝仲裁的或
仲裁庭未在指定的期间内开始仲裁的,法院应当裁定恢复撤销程序。
6.仲裁裁决被撤销后,当事人可以向法院起诉解决,也可以重新达成仲裁协议申请仲裁。因为,一方面
原仲裁协议和管辖协议都是无效的,另一方面,仲裁裁决被撤销后,原协议即已失效,只能重新达成协
议方能申请仲裁
20100405
1.(1)A县和C县法院有管辖权。当事人双方约定了两个法院,管辖协议依然有效,原告可以选择其中
一个法院起诉。(2)因协议管辖有效,D县法院作为合同实际履行地,实际是无管辖权的。但是因铁成
公司未提管辖权并应诉答辩,所以D县法院基于应诉管辖获得了管辖权。
2.一审法院追加季某为被告是错误的,因为本案并不是必要共同诉讼;一审法院漏判当事人解除合同的
请求是错误的,因为判决应针对当事人请求作出。
3.本案中,上诉人为铁成公司;被上诉人为大力公司;季某按原审诉讼地位列明。
4.二审法院对一审漏审的原告解除合同的请求进行判决是错误的。对这一请求二审法院应当根据当事人
自愿的原则进行调解,调解不成的,应当裁定撤销原判发回重审。
5.大力公司可以向丁省高院申请再审。
6.法院应当裁定再审,因当事人有新证据;法院应当就解除合同的请求进行调解,调解不成的,应当撤
销一、二审判决,发回原审法院重审
20110405
1.(1)王某不是本案当事人,因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人,可以
直接代表甲公司参加诉讼。
(2)江甲也是本案的当事人。根据《民事诉讼法解释》第67条规定:无民事行为能力人、限制民事行
为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。本案中江
乙只有17岁,属于未成年人,江甲作为江乙的监护人,应作为本案的共同被告。
(3)江乙是本案当事人,因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。
2.(1)损坏设备登记表不能作为本案证据;
(2)照片可以作为本案证据,属于物证;
(3)录音资料可以作为本案证据,属于视听资料。
3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外,
其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权,尚某可以行使属于一般授权范围
内的各项诉讼权利。
4.(1)法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求,因为主体不适格;
(2)法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求,因为这属于劳动争议,当事人只有经
过劳动仲裁后,才能向法院起诉。
5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题:
(1)与甲公司协商解决;
(2)请工会或第三方与甲公司协商解决;
(3)向调解组织申请调解;
(4)向劳动争议仲裁委员会申请仲裁;
(5)如果不服劳动仲裁,且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资标准12个月金额的,可
以向法院起诉。(注意:不论黎某要求给付的劳动报酬数额是否超过当地月最低工资标准12个月的金额,
黎某只要不服都可以提起诉讼。因为小额劳动争议的一裁终局是仅针对用人单位而言的。司法部所提供
答案的这一金额细节是值得商榷的。
20120405
1.对本案享有管辖权的有甲市A区法院和甲市B区法院。本案属于侵权纠纷,侵权行为地与被告住所地
法院享有管辖权;本案的侵权行为发生在甲市B区,被告王某居住在甲市A区。
2.根据《民事诉讼法》关于证据的分类:本案中,交通大队的事故认定书、医院的诊断书(复印件)、处
方(复印件)、药费和住院费的发票都属于书证,王某在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒
地之后的状态的视频资料属于电子数据。
根据理论上对证据的分类:(1)上述证据都属于间接证据;(2)甲市B区交通大队的交通事故处理认定
书、药费和住院费的发票,王某自己在事故现场用数码摄像机拍摄的就他的车与刘某倒地之后的状态的
视频资料属于原始证据,医院的诊断书(复印件)、处方(复印件)属于传来证据;(3)就证明王某的车
撞到刘某并致刘某受伤的事实而言,刘某提供的各类证据均为本证,王某提供的证据为反证。
3.一审法院判决存在如下问题:第一,判决没有针对案件的争议焦点作出事实认定,违反了辩论原则;
第二,在案件争执的法律要件事实真伪不明的情况下,法院没有根据证明责任原理来作出判决;第三,
法院未对第二个争执焦点作出事实认定。
4.二审法院维持原判,驳回上诉是不符合《民事诉讼法》规定的。因为,依据法律规定,只有在一审法
院认定事实清楚,适用法律正确的情况下,二审法院才可以维持原判,驳回上诉。而本案中,二审法院
的判决认定了王某开车撞到了刘某,该事实认定与一审法院对案件事实的认定有根本性的差别,这说明
一审法院认定案件事实不清或存在错误,在此情况下,二审法院既可以选择裁定撤销原判决、发回重审,
也可以选择依法改判,而不应当维持原判
20130407
1.起诉状应当记明下列事项:(1)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,
法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;(2)被告的姓
名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;(3)诉讼请求和所根据的
事实与理由;(4)证据和证据来源,证人姓名和住所。
判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括:(1)案由、诉讼请求、争议的事实和
理由;(2)判决认定的事实和理由、适用的法律和理由;(3)判决结果和诉讼费用的负担;(4)上诉期
间和上诉的法院。判决书由审判人员、书记员署名,加盖人民法院印章。
2.调解不成,应当裁定撤销原判,发回重审。
3.发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭;发回重审的案件只能适用一审
普通程序进行审理等。
4.(略
20140406
1.如果赵文、赵武与赵军达成了执行和解协议,将产生的法律后果是:(1)和解协议达成后,执行程序
中止;(2)如果在执行和解履行期内赵军履行了和解协议,执行程序终结,调解书视为执行完毕;(3)
如果在执行期届满后,赵军没有履行执行和解协议,赵文、赵武可以申请恢复执行,执行将以调解书作
为根据,执行和解协议失效。如果赵军履行了执行和解协议的一部分,执行时应当对该部分予以扣除。
(4)赵文、赵武也可以依据执行和解协议向法院起诉,但一旦依据和解协议起诉,则不可再恢复执行。
2.李有福如果要对案中所提到的紫砂壶主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执行阶段的情
况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以采取的方式是:第一,提出对执行标的的异议。提出异议应当
以书面的形式向甲县法院提出。第二,如果法院裁定驳回了李有福的执行标的异议,李有福可以提出案
外人异议之诉。提出案外人异议之诉应当符合的条件是:①起诉的时间应当在收到执行法院对执行标的
异议作出驳回裁定后15日内;②管辖法院为执行法院,即甲县法院;③李有福作为原告,赵文、赵武作
为被告,如果赵军反对李有福的主张,赵军也作为共同被告。
3.张益友如果要对那个元代青花瓷盘所涉及的权益主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执
行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以提出第三人撤销之诉;张益友提出第三人撤销之诉
应当符合的条件是:①张益友作为原告,赵文、赵武、赵军作为被告;②向作出调解书的法院即甲县法
院提出诉讼;③应当在2013年11月1日之后的6个月内提出。
4.钱进军如果要对其对赵军所享有的那5万元债权主张权利,在赵文、赵武与赵军的案件已经进入了执
行阶段的情况下,在民事诉讼制度的框架下,其可以申请参与分配。
因为其条件符合申请参与分配的条件。按照民事诉讼法的规定,参与分配的条件包括:第一,被执行人
的财产无法清偿所有债权,本案中赵军的财产不足以清偿其所有的债务。第二,被执行人为自然人或其
他组织,而非法人,本案中赵军为自然人。第三,有多个申请人对同一被申请人享有债权,本案中有三
个申请人对赵军享有债权。第四,申请人必须取得生效的执行根据,本案中钱进军有经过公证的债权文
书作为执行根据。第五,参与分配的债权只限于金钱债权,本案中钱进军对赵军享有的就是金钱债权。
第六,参与分配必须发生在执行程序开始后,被执行人的财产清偿完毕之前,本案情形与此相符
20150404
1.商玉良不可以提出执行异议之诉。因为,商玉良主张被抵押的翡翠观音属自己所有,即法院将翡翠观
音用以抵偿杨之元的债务的判决是错误的,该执行异议与原判决有关,不能提起执行异议之诉。
2.商玉良可以根据《民事诉讼法》第56条第3款规定,提起第三人撤销之诉;或根据《民事诉讼法》第
227条规定,以案外人身份申请再审。
3.(1)第三人撤销之诉在适用上的特点:
①诉讼主体:有权提起第三人撤销之诉的须是当事人以外的第三人,该第三人应当具备诉的利益,即其
民事权益受到了原案判决书的损害。商玉良是原告,杨之元和胜洋公司是被告。
②诉讼客体:损害了第三人民事权益的发生法律效力的判决书。
③提起诉讼的期限、条件与受理法院:期限是自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内。
条件为:因不能归责于本人的事由未参加诉讼;发生法律效力的判决的全部或者部分内容错误;判决书
内容错误,损害其民事权益。受诉法院为作出生效判决的人民法院。
(2)案外人申请再审程序特点:
①适用一审程序进行再审的,得追加案外人为当事人;适用二审程序进行再审的,可以进行调解,调解
不成的,应撤销原判决,发回重审,并在重审中追加案外人为当事人。
②其它程序内容与通常的再审程序基本相同。
4.商玉良不可以同时适用上述两种制度(或程序)。
根据《民事诉讼法解释》第303条,第三人提起撤销之诉后,未中止生效判决、裁定、调解书执行的,
执行法院对第三人依照《民事诉讼法》第227条规定提出的执行异议,应予审查。第三人不服驳回执行
异议裁定,申请对原判决、裁定、调解书再审的,人民法院不予受理。
案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其合法权益的,
应当根据《民事诉讼法》第227条规定申请再审,提起第三人撤销之诉的,人民法院不予受理
20160406
1.本案被告得以原告的主张来加以确定:原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的,王某、明星汽运
公司、鸿运保险公司为共同被告。理由:根据《侵权责任法》第50条的规定,转让机动车未办理手续的,
由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿,不足部分由受让人承担侵权责任;明星汽运公司为王某从
事中巴车运营的被挂靠单位,根据《民事诉讼法解释》第54条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人
请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单
位承担责任的,王某、鸿运保险公司为共同被告。
2.王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任;明星汽运公司依约代王某向鸿运保险
公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任;交通事故发生时李某横穿马路没走人行通
道的事实,由王某承担证明责任;李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实,由李
某承担证明责任。理由:诉讼中,在通常情况下,谁主张事实支持自己的权利主张,由谁来承担自己所
主张的事实的证明责任。本案上述事实,不存在特殊情况的情形,因此由相对应的事实主张者承担证明
责任。
3.交警大队出具的事故认定书,不当然具有证明力。理由:在诉讼中,交警大队出具的事故认定书只是
证据的一种,其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致,以及法院是否确信该事故认定书
所确认的事实,法院有权根据案件的综合情况予以判断,即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。
4.李某可以向F省N市中级法院申请再审。因为,根据民诉司法解释,再审案件原则上向原审法院的上
级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为:对审理案件需要的主要证据,
当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集;有新的证据,足
以推翻原判决。
5.再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的,是原审法院的上
级法院,应当适用第二审程序对案件进行再审。
再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理;且该请求也不属于可以另行起诉
的情形,再审法院也不可告知另行起诉。因为,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责
任若干问题的解释》第6条的规定,当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结
后,又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的,人民法院不予受理。
6.(1)可以适用风险代理,但风险代理收费按规定不得高于30%;(2)甲律所张律师担任李某申诉代理
人,违反《律师执业行为规范》第51条第(七)项规定;(3)李某增加诉讼请求不符合有关规定(理由
如前),律师应指出未能指出,有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。
20180404
1.不构成。因为乙公司以甲公司的名义“私自”与自己签订协议,不符合表见代理的构成要件。
2.有效。表见代表。因为未办理变更登记,不得对抗善意相对人。
3.有权。因为委托合同的双方当事人均享有任意解除权。
4.无权。因为甲公司与丁的约定属于流押条款,该条款无效。
5.能。因为作为不动产抵押合同(阴合同)的隐藏行为合法有效。
6.有权。因为乙公司的行为构成根本违约,非违约方的甲公司可以解除合同。
7.有。因为乙公司是建设工程施工合同的承包人。优先权的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设
工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受
偿权的,法院不予支持。
8.变更后的仲裁协议无效。
根据《仲裁法》第4条规定,当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁
协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。因此仲裁协议的签订和变更,都必须双方自愿才可以。
本案中,乙公司虽然保管着甲公司的公章,但是双方约定的是“甲公司对外签订合同要经过乙公司同意”,
因此对于甲乙之间的合同,乙公司无权改动,该行为无效,所以变更后的仲裁协议无效。
9.甲公司应当向g省c市仲裁委员会所在地的中级人民法院提出。
根据《仲裁法》第58条规定:“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的,可以向仲裁委员会所在地
的中级人民法院申请撤销裁决:(一)没有仲裁协议的;(二)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲
裁委员会无权仲裁的;(三)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(四)裁决所根据的证据是
伪造的;(五)对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(六)仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿,
徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的,应当裁定撤
销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的,应当裁定撤销。”因此申请撤销仲裁裁决,应当向仲裁委
员会所在地的中院申请,故应当向g省c市仲裁委员会所在地的中院提出。
10.二审法院不应准许原审原告变更诉讼请求,可告知其另行起诉(当然是在可以另诉的前提下)。
根据《证据规定》第34条第3款规定:“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的,应当在举证期限
届满前提出。”故变更诉讼请求应当在举证期限届满前提出。(注意《民事诉讼法解释》第232条,对增
加诉讼请求、提出反诉的时间规定为法庭辩论终结前,但是对变更诉讼请求时间未作出新的规定,故证
据规定对该期限的规定仍然有效)。
11.符合法定情形,可以交其他法院管辖。(1)上级法院可以提审;(2)报请上级法院批准后,可以交下
级法院管辖;(3)可以报请上级法院指定管辖。
根据《民事诉讼法》第38条规定:“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件;确有
必要将本院管辖的第一审民事案件交下级人民法院审理的,应当报请其上级人民法院批准。
下级人民法院对它所管辖的第一审民事案件,认为需要由上级人民法院审理的,可以报请上级人民法院
审理。”
又根据《破产法解释(二)》第47条规定:“人民法院受理破产申请后,当事人提起的有关债务人的民事
诉讼案件,应当依据企业破产法第二十一条的规定,由受理破产申请的人民法院管辖。
受理破产申请的人民法院管辖的有关债务人的第一审民事案件,可以依据民事诉讼法第三十八条的规定,
由上级人民法院提审,或者报请上级人民法院批准后交下级人民法院审理。
受理破产申请的人民法院,如对有关债务人的海事纠纷、专利纠纷、证券市场因虚假陈述引发的民事赔
偿纠纷等案件不能行使管辖权的,可以依据民事诉讼法第三十七条的规定,由上级人民法院指定管辖。”
因此,符合法定情形的,a省b市法院可以交其他法院管辖。
12.应当去破产法院进行民事诉讼,不能申请仲裁。
根据《企业破产法》第21条规定:“人民法院受理破产申请后,有关债务人的民事诉讼,只能向受理破
产申请的人民法院提起。”
因此,破产申请受理后,所有基于债务人财产的清偿均应通过破产程序解决,而不得通过个案诉讼、仲
裁或者执行等方式获得个别清偿,故本案只能走诉讼程序。
13.不构成重复起诉,法院应予受理。
根据《民事诉讼法解释》第247条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再
次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉
讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人
重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外。”
本案中,本金和利息虽然同属于借款合同项下的债权人权利,诉讼当事人和法律关系也是同一的,但就
本金和利息提起诉讼请求不是同一个诉讼请求。同一借款合同中利息与本金是两个独立的诉讼请求,是
两个可分之诉,对利息的诉讼既可以和本金一起诉讼也可以分开诉讼,在对本金提起诉讼时如并没有明
确表示放弃对利息的权利,只要在诉讼时效之内,原告有权对利息另行提起诉讼。故不构成重复起诉
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